Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2013/0015090

RECURSO DE APELACIÓN 346/2015

SENTENCIA NÚMERO 65

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 346/2015, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representada por el Letrado del Ayuntamiento, contra la Sentencia de fecha 20-3-2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 290/2013.

Ha sido parte apelada "RASTATTO SL", estando representada por la Procuradora Dª Mª Mercedes Revillo Sánchez

PRIMERO.- El día 20-3-2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 290/2013, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:" Que estimando como estimo el recurso formulado por la mercantil Rastatto SL contra la resolución de fecha 26 de abril de 2013 dictada por el Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades Comerciales, Departamento de Inspección y Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Luis Antonio contra la resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades Comerciales de fecha 23-5- 2012, que ordena la clausura y cese inmediato de la actividad de centro de tatuaje y anillado en el local sito en la calle Montera nº 21; debo declarar y declaro la misma nula, por no ser conforme a derecho, sin hacer expresa imposición al pago de las costas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÓLN, en el término de los QUINCE DÍAS siguientes a su notificación....,".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 22-4-2015 por el Letrado del Ayuntamiento, se interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 4-5-2015, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria, presentándose por la representación de RASTATTO SL escrito el día 22-4-2015 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 20-5-2015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 28 de enero de 2016, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

PRIMERO- El apelante EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el Letrado del Ayuntamiento, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el P.O. 290/13 que estimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades de Comerciales en fecha 26-Abril-2013 que ratificó la de fecha 23-Mayo-2012 que ordenó la clausura y cese de la actividad de centro de tatuaje que se ejerce en el local sito en C/Montera nº 21 sin las preceptivas licencias previas de instalación y funcionamiento.

El Juez a quo fundamentó la estimación del recurso en que la licencia de instalación para el ejercicio de la actividad se adquirió en virtud de silencio administrativo positivo, toda vez que es de aplicación la Ley 2/2012 de 12 de Junio que regula la Dinamización de la Actividad Comercial en la CAM y por tanto, no requiere de licencia previa de instalación ni de funcionamiento sino tan solo de la declaración responsable de que la instalación se adecua al ordenamiento urbanístico.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante que cuando se inició el procedimiento de clausura con la denuncia policial en fecha 21-Marzo-2011, aún no se había publicado ni estaba en vigor la Ley 2/2012 de 12 de Junio por lo que no puede ser de aplicación, siendo asimismo la orden de clausura de 23-Mayo-2012 anterior a la entrada en vigor de la referida Ley, sin que exista además presentada ninguna declaración responsable.

La parte apelada alega que hallándonos en derecho sancionador sí es de aplicación la Ley posterior que sea más favorable al sancionado; habiéndose obtenido además la licencia de funcionamiento en fecha 12-Diciembre-2014.

SEGUNDO -En la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone "1. Están sujetos a licencia urbanística , en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades ". Asimismo también lo exige concretamente en Madrid la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias de 1997 en los arts 63 y 67.

El Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles . 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de las mismas. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación , sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia de INSTALACIÓN Y FUNCIONAMIENTO para su ejercicio (art. 85 de la Ordenanza especial de 1997).

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la orden de clausura y cese de la actividad; o el desmontaje de la instalación pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad , con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social , hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33 , 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961 . Concurriendo como concurren dichos requisitos los actos administrativos impugnados resultan correctos;

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 señala que el ejercicio de una actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1.986 , 5 de mayo de 1.987 , 4 de julio de 1.995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencia de 20 de diciembre de 1.985 , 20 de enero de 1.989 , 9 de octubre de 1.979 , 31 de diciembre de 1.983 , 4 de julio de 1.995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni es de aplicación el plazo de caducidad de 10 meses establecido en la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid para tramitar el procedimiento, pues no nos hallamos ante la restauración de la legalidad urbanística sino ante el control de actividades e instalaciones por parte del Municipio, para lo cual, basta la mera audiencia al interesado, previa a la clausura sin necesidad de procedimiento alguno.

Finalmente, conviene recordar que el art. 98 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre faculta a las Administraciones Públicas para ejecutar subsidiariamente los actos y resoluciones que dicte, cuando no sean obedecidas por sus destinatarios. Por tanto, cuando se incumpleuna orden de cese de actividad o desmontaje de instalación, por carecer de la preceptiva licencia o por no ejercerse conforme a la licencia otorgada, la única consecuencia jurídica posible es el precinto de la actividad o el desmontaje de la instalación, que constituye la ejecutividad de la citada clausura, realizado por la Administración, salvo que la orden de cese de actividad estuviere judicialmente suspendida.

TERCERO -Los motivos del recurso han de ser estimados, pues en efecto, al no tener carácter retroactivo expreso la Ley 2/12 de 12 de Junio de Dinamización de la Actividad Comercial en la CAM no puede ser de aplicación a las actividades que se ejercieran sin las previas licencias urbanísticas, antes de su entrada en vigor; y ello porque no nos hallamos ante derecho sancionatorio ya que la orden de clausura que constituye el objeto del presente recurso no ha sido impuesta como sanción por haberse cometido una infracción administrativa, y siguiendo el procedimiento regulado en la Ley 30/92 de 26 de Noviembre y el Reglamento que regula la potestad sancionatoria de la Administración; sino que como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, constituye una simple medida cautelar o precautoria para evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, toda vez que mediante el procedimiento de concesión de las licencias de instalación y funcionamiento, la Administración controla que los usos del suelo se lleven a cabo en condiciones de seguridad y salubridad, a fin de proteger a todos los ciudadanos y los intereses generales. Precisamente por tratarse de una medida precautoria, el único requisito previo que se exige es la audiencia al interesado.

En consecuencia , hemos de revocar la sentencia de instancia , pues a pesar de que en la fecha en que se dicta la presente resolución, la actividad ya esté legalizada por haber obtenido la oportuna licencia de funcionamiento en fecha 12-Diciembre-2014, en el momento en que se dicta el acto objeto del recurso, que es de fecha 23-Mayo-2012, la actividad carecía de licencias por lo que es plenamente ajustado a derecho.

CUARTO -De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de apelación. Las costas de instancia se imponen expresamente al recurrente RASTATTO S.L..

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Que estimando el recurso interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID representado contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el P.O. 290/13 , debemos revocarla y la revocamos; y en consecuencia, desestimamos el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, que expresamente declaramos ajustada a derecho. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de apelación. Las costas de instancia se imponen expresamente al recurrente RASTATTO S.L.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera